某直辖市银保监局《关于规范银行与金融科技公司合作类业务及互联网保险业务的通知》发出时,飒姐正在听教授和法官们培训《九民纪要》,观察近期的监管规则和司法形势,我们也许可以得出一些个人预测与判断,不足参考,仅作一家之言吧。


1、“金融创新边界”收缩期


规律,始终是规律,不以人们的期冀为转移。从金融创新让子弹飞一会的宽容观察期,逐步过渡到严控风险的收缩期(据我们观察每个行业均有类似小周期大约3-7年)。数年前,肥头大耳的Banker(银行家)是众矢之的,大家指责其躺在牌照上赚“利息差”。


为了改变既得利益者的大蛋糕,使用“鲶鱼效应”是一个历史选择,于是,来自金融机构之外的“民间金融”力量开始了狂热的淘金之旅。


曾几何时,卡拉OK的老板们走入“金融门”,飒姐还记得他们醉醺醺地说:用特许经营的套路,把贷款中心开遍大街小巷!豪情万丈。


经历了2014年的疯狂,这五年来市场主体与监管者“躲猫猫”,监管出暂行规定,企业就寻找缝隙和空间;监管堵住“空子”,企业就撕开走新路子;我们协助行业协会与学者作专业论证,可以看到各方针锋相对的尖锐(当然他们的面庞始终保持克制与nice)。


纵观某直辖市金融科技新规,我们也能看出监管态度的历程,目前到达的阶段应该是“收缩期”(与放开搞尝试的时间段不同)。表现形式如下:


文件规范对象“从宽”。金融科技公司的定义采取了欧美律师常用的词汇“包括但不限于”,用传统中国法律语言就是“列举+其他”都在内,读者可以理解为全部涵盖。


审慎合作,“不得”云云。在文件中,我们看到很多“禁止性”词汇,例如“不得”“防止”“严查”等,这些词汇的大量出现就表明了近期的监管严厉的态度。


总行审批制,增加交易成本。商业银行有自己的章程和授权体系(上市银行还要向公众进行说明),“合作类产品及业务模式”应经总行审批,也许对于哪些合作类产品需要总行“实质性”审批,需要各行按照自己实践进行安排(建议设置负面清单和授权体系,无需事必躬亲)。


贷后责任,大大的。“严查资金用途合规性”,这一点确实是要害也是难题,从一般国民的想法,A把钱借给B,A一定要问B是不是拿着钱做坏事了,还要查实B把钱用于正当事情,介个有点难(也许超越国民预测可能性)。


2020彻底打破刚兑,未来世界会怎样?


2、2020年信托等打破“刚兑”,意味着什么?


我国金融行业呈现“散户”占比较大的市场局面。相较于机构客户,C端客户受个人情绪影响,在出现风险或损失时,易出现非理性维权事件。抱团要求金融机构刚性兑付,如不满足,则形成巨大舆论和维稳压力,这也是我国金融创新越发谨慎的忌惮之处。


可以说,金融消费者(自然人)的强烈刚兑愿望,是我国金融业发展的“掣肘因素”之一。


根据《九民纪要》《关于规范银行与金融科技公司合作类业务及互联网保险业务的通知》和相关人士的预测,到2020年我国金融行业将掀起一股“不刚兑”的大潮,法院、监管部门等也将严格执行,统一尺度,不让大众为“投机者”的损失买单。


“买者自负”这句话将落地生根,法律再不扮演“大家长”的角色,而是充分尊重每个人自己的财产处分权,禁止反言,落子无悔,金融消费者会被筛选,起初肯定有痛楚,但只要各方下定决心,就能把金融市场的消费环境变得更干净。


这可能意味着如下几个结果:


对于幸存的P2P平台而言,不再置于被“不刚兑”就“班房”的尴尬境地。


提高监管沙盒(金融试点)的可行性和推广落地,金融消费者这一变量的振幅可控。


触底反弹,也许从信托开始。15年来,《信托法》在我国法律体系中比较孤独,信托关系不再限于信托公司,《九民纪要》之后,还将及于其他金融机构的相关产品。同时,信托对于“流动性”的支持,在回购安排中的作用,从增信和担保的影子中脱胎出来,都值得期待和探讨。也许,自信托起,将开启从严格监管到从宽监管的“转折”。


3、容易被忽略的细节


1。 未来民商事审判,也将适用“穿透规则”。飒姐以刑事业务见长,我们刑法领域实务中处理案件多“重实质”,看一个事件通常是X光一样的扫描,再多绫罗绸缎,都是白骨(咋说得像佛学了),也就是说,更关注实质的行为+真实的资金流向,对于表面成立公司、签署合同、磋商条款等内容,多数忽略。但是,如果民商法也如此,那么,大家都关注实质,谁来照顾VIE结构、百页的合同和一众内部规章制度呢。


2. 《民法总则》之第146条,影响银行与金融科技企业的系列合同。第146条规定是“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”,这一把拽下了“阴阳合同”的遮羞布。如表面合同只是银行与科技公司的合作宣传合同,私下又签署了一个包含回购+担保条款的合同,那么,前者则有被宣布“无效”的可能,到头来各自承担合同无效的法律后果。


3. 告知说明义务,我太“南”了。根据《九民纪要》,金融产品的卖方,仅以金融消费者手写“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容,就主张自己尽了“告知说明任务”,呵呵,想的美,法院不予支持。(也有律师同行当场争辩,那要银行咋办,俺接了一句“录音录像得跟上啊”)


写在最后


未尽事宜,再叨叨几句。未来,对于金融消费者而言,可能不会采取“一般社会人”标准,而是个案判断,学历背景+金融经验+“炒股”年限等,确认是当“小白”一样保护,还是当“适格主体”一样尊重。


同时,不要幻想金融消费者归入《消费者权益保护法》,而享受惩罚性赔偿,不现实。


非法吸收公众存款案件,刑民交叉时,如果出借人先起诉借款企业或担保人,民事庭有可能会立案,并不是绝对“先刑后民”。


总而言之,未来金融市场将迎来金融消费者的大变革,有人将用脚投票走出金融投机圈;有人将变得更加成熟精明;随之而来,金融机构的创新(微创新)也将重燃战火,生生不息!2020年也许是金融行业再次变革的“拐点”,让我们拭目以待。


作者:肖飒

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